配転に当たって家族の事情はどの程度考慮されるか

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企業には配転命令権があります。普通は就業規則で定められていますが、就業規則がなくても、企業経営権から、配転命令権が導かれると考えられています。
ただ配転命令権も無限ではなく、
１、 業務上必要のない配転
２、 労組を狙い撃ちする等、不当な動機・目的がある場合
３、 労働者の被る不利益が通常甘受すべき程度を著しく超える場合
は配転命令権は無効になります。

１，２は、当然としても、問題は３の「通常甘受すべき程度を著しく超える不利益」です。実務では、配転命令を巡る紛争は、ほとんど、この「通常甘受すべき程度を著しく超える不利益」か否かの紛争です。
まあ、「通常甘受すべき程度を著しく超える不利益」という基準は、はっきり言って、あってないに等しい基準です。「配転してはまずい場合」という表現を、もっともらしく言いかえただけだからです。この基準のあいまいさもあって、裁判沙汰になるわけです。

この基準の適用で、家族の事情がどの程度考慮されるのかという問題があります。
従来、配転に当たっては、家族の事情はあまり考慮されないというのが従来の実務でした。判例も、家族の事情を考慮して転勤を拒否した従業員に対しては、かなり厳しい判断をしてきました。
これは、家族よりも仕事を優先するのが当然、仕事よりも家族を優先するのは軟弱だという伝統的な考え方に基づくものでした。

しかし、今は、仕事よりも家庭を優先するのは当然と言う考え方が支配的です。す。そういう考え方に基づいて「育児介護休業法」という法律が制定され、第二十六条では
「事業主は、その雇用する労働者の配置の変更で就業の場所の変更を伴うものをしようとする場合において、その就業の場所の変更により就業しつつその子の養育又は家族の介護を行うことが困難となることとなる労働者がいるときは、当該労働者の子の養育又は家族の介護の状況に配慮しなければならない。」と規定しています。
労働局の通達でも「子供の養育、家族の介護をしている社員にとって、勤務場所の変更が勤め続けることを困難にしてはならない。」とされています。
こういう法律や通達がある以上、やはり、企業は、従業員の家族の事情を考慮して配転を考える必要があります。

例えば、明治図書出版事件で東京地裁は、育児介護休業法の趣旨から、共働き夫婦で、しかも重度のアトピーの子供がいて、夫婦で協力する必要があるとして、異動命令を無効としています。

残業代を抑える

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債務整理系弁護士事務所による残業代事件請求の掘り起こし、すごいですねェ。これとＢ型肝炎、交通事故、不倫慰藉料がこの手の事務所の代表業務のようです。
ただ、Ｂ型肝炎や交通事故と異なり、残業代請求事件の掘り起しは、日本の中小零細企業の経営を追い詰めるリスクがあります。日本経済を支えるのは中小企業であり、大企業ではありません。是非とも、中小企業経営者の方は、ユニオンや債務整理系事務所に対抗して残業代請求にたちむかってもらいたいものです。

支払うべき残業代は支払うべきですが、現実には、だらだら残業が多く、残業代のための残業をする問題社員がいることは否定できません。

対策の第一歩は、残業代稼ぎのための残業を廃し、ともかく無駄な残業代を抑えることにつきます。そのためには就業規則で残業を原則として禁止し、特別な許可がある場合のみ、残業を認めるという方針が有効です。
ただ、現実には、残業がどうしても必要なとき、いちいち、管理者の承諾をもらうのは難しく、たいていは、後日報告して承認をもらうみたいな形になる場合が多いと思います。この場合も、翌日、承諾をもらうようにしておきます。この後日の承諾だけは、しっかりと把握しましょう。

対策の第二は、各労働者の労働時間をしっかりと把握することです。課題の業務量は他の人と同じなのになぜか残業時間が突出している従業員がいます。中には、男女で同じ時間まで残っているケースなんてこともあります。
こういう場合は、その従業員を呼び出し、なぜ、一人だけ残業時間が多いのかを問い質し、厳しく指導しましょう。

対策の第三は、従業員が会社を退職するに際し、他に一切請求しないという念書をもらっておくことです。
ただし、こういう念書をもらっても、それが当然有効とはかぎりません。残業分も考慮して退職金や功労金が定められてるとか、残業代放棄に見合う代償措置がとられている等が必要です。

「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずるべき措置に関するガイドライン」について

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ここ数年債務整理系事務所を中心に弁護士によるに残業代請事件の掘り起しが盛んです。残業代請求は、いまや、過払い金、B型肝炎給付、交通事故と並んで、債務整理系事務所の中心業務です。ユニオンも、この残業代請求に積極的です。

経営者としては対策の第一歩は、労働時間の適正な把握です。
経営者には労働時間を把握する義務があるとされています。残業代請求がなされたとき、一応の立証があれば、経営者としては、それとは異なることを証明する必要があるとされていますが、それは、経営者に労働時間を把握する義務があるからです。

これについては、有名な「４・６（ヨンロク）通達」（「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関する基準について」「基発339号　平成13年4月6日」）があります。

「２ 労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置
（１）始業・終業時刻の確認及び記録
　使用者は、労働時間を適正に管理するため、労働者の労働日ごとの始業・ 終業時刻を確認し、これを記録すること。

（２）始業・終業時刻の確認及び記録の原則的な方法
　使用者が始業・終業時刻を確認し、記録する方法としては、原則として次のいずれかの方法によること。
ア　使用者が、自ら現認することにより確認し、記録すること。
イ　タイムカード、ＩＣカード等の客観的な記録を基礎として確認し、記録すること。

（３）自己申告制により始業・終業時刻の確認及び記録を行う場合の措置
　上記（２）の方法によることなく、自己申告制によりこれを行わざるを得ない場合、使用者は次の措置を講ずること。
ア　自己申告制を導入する前に、その対象となる労働者に対して、労働時間の実態を正しく記録し、適正に自己申告を行うことなどについて十分な説明を行うこと。
イ　自己申告により把握した労働時間が実際の労働時間と合致しているか否かについて、必要に応じて実態調査を実施すること。
ウ　労働者の労働時間の適正な申告を阻害する目的で時間外労働時間数の上限を設定するなどの措置を講じないこと。また、時間外労働時間の削減のための社内通達や時間外労働手当の定額払等労働時間に係る事業場の措置が、労働者の労働時間の適正な申告を阻害する要因となっていないかについて確認するとともに、当該要因となっている場合においては、改善のための措置を講ずること。

（４）労働時間の記録に関する書類の保存
　労働時間の記録に関する書類について、労働基準法第１０９条に基づき、３年間保存すること。

（５）労働時間を管理する者の職務
　事業場において労務管理を行う部署の責任者は、当該事業場内における労働時間の適正な把握等労働時間管理の適正化に関する事項を管理し、労働時間管理上の問題点の把握及びその解消を図ること。

（６）労働時間短縮推進委員会等の活用

　事業場の労働時間管理の状況を踏まえ、必要に応じ労働時間短縮推進委員会等の労使協議組織を活用し、労働時間管理の現状を把握の上、労働時間管理上の問題点及びその解消策等の検討を行うこと。」

このたび、今年の1月20日に、厚生労働省労働基準局長名で「労働時間の適正な把握のために使用者が講ずべき措置に関するガイドラインについて」通達が発出され（基発0120第3号）、この通達をもって上記46通達は廃止することとされました。
この通達は、上記４・６協定を踏まえたものですが、電通事件の影響で自主申告制の場合は、かなり詳しく記載されています。

「（3）オ 自己申告制は、労働者による適正な申告を前提として成り立つものである。このため、使用者は、労働者が自己申告できる時間外労働の時間数に上限を設け 上限を超える申告を認めない等、労働者による労働時間の適正な申告を阻害する措置を講じてはならないこと。
また、時間外労働時間の削減のための社内通達や時間外労働手当の定額払等労働時間に係る事業場の措置が、労働者の労働時間の適正な申告を阻害する要因となっていないかについて確認するとともに、当該要因となっている場合 においては、改善のための措置を講ずること。
さらに、労働基準法の定める法定労働時間や時間外労働に関する労使協定 （いわゆる 36 協定）により延長することができる時間数を遵守することは当然で あるが、実際には延長することができる時間数を超えて労働しているにもかかわらず、記録上これを守っているようにすることが、実際に労働時間を管理する者や労働者等において、慣習的に行われていないかについても確認すること。

なお、このガイドラインでは、労働時間の概念についても、きちんと記載されていますが、これは従来の判例法をガイドラインに組み入れたものです。

一番問題なのは自己申告制です。これは、残業代請求とは逆に、会社の安全配慮義務との関係で問題が生じます。
残業時間のあまりの多さに精神的に疲弊して労災認定された、しかし、申告書には、それほどの残業時間が記載されていない、会社としては、「嘘の申告をした従業員が悪い、嘘を書かれたら会社としては手の打ちようがない」と反論できるかというと、判例は、４・６通達の趣旨から、適正に自主申告制を運用する義務があるとして、簡単には、そういう反論はみとめません。

問題社員とメンタルヘルスその２

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Ｑ１　私傷病休職をさせるためには診断書が必要か
Ａ１、必用である。
今後の紛争を避けるためには、診断書を確保しておく必要があります。中小零細企業の場合なんか、「社長、具合悪いんだけど」「わかった、しばらく休んでいいよ」という簡単なやりとりで終了しています。
ただ、いざとなると、診断書がない場合は、打つ手がありません。
特に問題社員が紛れ込んでいると、その問題社員にだけ診断書を要求したら、「不公平だ」と言って、ユニオンを連れて来て騒ぎ出します。
他人行儀かもしれませんが、診断書はもらっておくべきです。

Ｑ２　本人の言動が明らかに異様なのに本人は自覚しておらず、診断を拒否している。どうしたらよいか。
Ａ２　受診命令→休職命令の順で処理する。
精神疾患の場合、こういうケースが多いです。周囲は、本人が明らかにおかしいとわかっているが、本人に自覚がない。「会社は俺を異常者扱いする」とかいって、診察を拒否します。しかし、会社には従業員に対する安全配慮義務がありますから、就業規則がなくとも、受診命令を出せます。
ユニオンを連れて来て騒ぐかもしれないけど、事情を話せば、ユニオンもわかってくれると思います。
また、一定の休職期間を経て休職命令を出すのが普通ですが、この手の従業員の場合、休職そのものを拒否しますから、いきなり休職命令もやむを得ません。

Ｑ３、従業員がうつ病だというので休職命令を出したところ、自宅で療養せず、旅行やゴルフに行っている。従業員の療養専念義務に違反するのではないか。
Ａ３　ケースバイケースである。
うつ病で難しいのが、この点です。旅行やゴルフは、遊びだけど、うつ病の治療には効果的な場合もあります。特に仮面うつだと、仕事以外では元気で遊びまわるわけですから、経営者としてはイラッとします。
しかし、家でじっとしていると、うつ病が進行する場合もあります。

Ｑ４　従業員が、周囲が自分を見張っているなどといって職場の秩序を乱している。解雇できるか？
Ａ４　解雇は難しい場合がある。
明らかに統合失調症的な言動がある、あるいはADHLで周囲と衝突を繰り返す、こういう場合、経営者としては、直ちに解雇したくなるのは当然です。しかし、裁判例では、病気での異常行動であり、とりあえず療養の機会を与えよという裁判例が少なからずあります。
このあたりは、公務員である裁判官と企業経営者の感覚では明らかにずれがあり、経営者には理解できない思考でしょうが、判例は判例。いきなり解雇せず、できるだけ療養の機会を与え、そのうえで解雇を選択されたほうがいいと思います。

Ｑ５　休職期間中、労働者を管理するにはどうすればいいか？
Ａ５　労働者に定期的な報告義務を課す。
主治医から会社との接触を禁じられている場合はともかく、会社は1，2か月に一度は、定期的に健康・治療の報告義務を課するようにします。できれば就業規則に明記すればいいでしょう。
休業期間中の報告を通じて復職の可能性等を検討でき、解雇も含めて、効果的な対応ができます。

Ｑ６　休職期間満了前に復職不能と判断できるか
Ａ６　できるが，メンタルヘルス疾患の場合は難しいだろう。
外科的な障害の場合、休職期間を待たずに復職が可能か判断することができます。しかし、精神疾患の場合、たとえ、どんなに症状がひどくても復職は絶対不能とは言えないでしょう。
メンタル系の場合は、やはり、休職期間満了を待つしかないでしょう。

問題社員とメンタルヘルスその１

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社員が病気や怪我で、仕事ができなくなったら、労働を提供できないわけですから、それが労働災害でない限り、経営者は、その従業員を解雇できます。
しかし、雇用契約は継続的法律関係ですから、一日でも労働を提供できないなら解雇だというのは、解雇に合理的理由を欠くことになります。私病を理由として解雇するためには、今後とも継続的に労務が提供できないと認められることが必要です。（ノーワークノーペイの原則から、就業規則に別段の定めがない限り、解雇できなくても、給与は支払う必要はありません）
そういうこともあって、ほとんどの企業では、就業規則で私傷病休職制度を設けています。
この私傷病休職制度は、一方では、労務を提供できない従業員のために解雇を猶予する制度であり、他方では、使用者に、この期間内に復職ができないなら解雇できるという明確な期限を設ける制度でもあります。

実務で問題になるのは、うつ病等の精神疾患です。
同じ病気でも、怪我をしたとか、病気にかかったとか、外科的・内科的な病気なら、比較的問題は簡単なのですが、うつ病等になると、発症も治癒も認定が難しく、労務管理上、難しい問題が提起されます。

うつ病等の場合、順番としては以下の手順で処理し、最終的には解雇か復職となります。
１、 診断書による症状の確認
←実は詐病の場合もあるし、逆に明らかにおかしいのに本人に自覚がない場合もあり、その認定が非常に難しいケースが少なくありません。

２、休職命令の要件を検討し、休職命令を出す。
←一定の休職期間を経て休職命令を出すことになりますが、本人に自覚がない場合は、この休職期間を経ずに休職命令を出さざるを得ず、トラブルに発展する場合があります。

３、休職期間の経過
←うつ病などの場合は、仕事はできなくても、旅行やゴルフに行くことはできますし、うつ病の回復にも効果的です。しかし、詐病で遊んでいる場合もあります。詐病なのか、リハビリなのか判別が難しいです。

４、休職期間満了と共に復職不能と判断された場合は解雇、復職可能と判断された場合は職場復帰を命令する。
←復職可能かどうかが最大のポイントで、うつ病の場合は、認定が非常に難しい。これが、紛争になる場合が少なくありません。